案例：市区林先生于2004年初，通过我市某房产营销公司购买了湖南某市的商业广场两间商铺。当时，该代理销售公司向他们出示了湖南开发商委托其销售的委托书及相关批文。在当日，他还按每间5万元交付了购房定金，共计10万元，该公司开具了盖有其财务章的收据。一个月后，该营销公司通知林先生去交付该房屋的首付款，并签订简单的预购合同。在签订完后，他又向该公司交纳了60万元的房款，其同样给他开具了收据，而合同上面盖的是该营销公司的公章，当时他要求加盖湖南开发商的章，但他们说对方已经全权委托其销售，盖他们的公章是一样的。
当交房的日期到来之时，该公司告诉他因各方面原因无法交房，必须延迟六个月，他们也同意补偿租金损失。但六个月之后，仍无法交房。出于这种情况，他去湖南考察，发现该项目还没有动工，于是向营销公司要求退房并赔偿相关的损失。但营销公司告诉他，他们已经把房款交给开发商了，自己没拿钱，自己的办公场地是租的，就几张桌子是自己的，公司的注册资金只有10万元，要钱去找开发商。而林先生打电话给湖南的开发商，开发商称营销公司根本没有把钱给他们，再说合同上没有盖他们的章，开发商不负责任。这种情况下，林先生该如何拿回房款？开发商是否应承担责任？
律师评述：本案中，首先卖方毫无疑问已经构成违约，现在林先生要求解除合同，卖方就应该按照法律的规定退还房款并承担相应的违约责任。但林先生遇到的难题是：房款交给了营销公司，预购合同也是和营销公司签订的，湖南的开发商又否认收钱的事实，甚至否认委托的事实，而营销公司却又是只有几张破桌子的空壳公司，要回房款的基本要求变得遥遥无期。
从法律的层面来讲，即使开发商没有委托，或者营销商的行为超越了代理权限，我们也认为开发商与营销商之间构成表见代理，开发商因此应当承担责任。根据《合同法》第四十九条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，从营销商初期的销售宣传来看，销售委托书上有开发商盖的公章，项目开发有开发商提供的政府批文，购房人有理由相信该委托是真实的，因此开发商是应当承担相应的法律后果的。
从司法实践的角度来看，我们认为，林先生应该将两个公司作为共同被告起诉，以便法院查清该资金的去向，并确定具体承担责任的方式。如果经审查后发现开发商真的没有委托并收钱，那么营销商的行为很可能构成刑法意义上的诈骗，应承担相应的刑事责任，但营销商承担刑事责任不影响开发商因表见代理承担民事责任的后果。
