解读开发商的种种赠送陷阱

　　捆绑型赠送

　　购房送中央空调

　　◆案例

　　某高档小区的开发商这样宣传：“购房送中央空调”。但在签订合同时，一购房人与开发商就合同中关于中央空调系写“赠送”还是写“购买”产生严重分歧。开发商认为是赠送，因其并没有就该中央空调额外收取购房人的费用；而购房人则坚持写购买，在于房屋的价款中已经包含了中央空调的费用。二者相持不下，最终没有成交。那么，对于该中央空调，到底是赠送还算是购买呢？而写成赠送还是写成购买对开发商和购房人又有何不同意义呢？

　　◆分析

　　赠送与买卖都意味着财产的转移，但对于转让的双方有着不同的法律意义。

　　第一、合同签订之后，开发商有无撤销转让的权利。我们知道，合同具有诺成性，即双方意思表达一致，合同即告成立，当事人必须按照合同的约定全面履行自己的义务。如《合同法》第一百三十五条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务”。非因法定或者约定理由(如买方违约在先)，卖方不得拒绝交付。但赠与合同是一种特殊的合同，《合同法》第一百八十六条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”从这一规定可以看出，如果合同中写的是赠送，则购房人存在着这样的风险：如开发商在实际交付标的物之前撤销赠与，购房人无权追究其违约责任。

　　第二、如果所赠产品在交付之前发生毁损、灭失，风险由谁承担。如果合同中写的是购买，根据《合同法》第一百四十二条的规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担”。即由开发商承担这一期间标的物发生毁损、灭失的风险。如果合同中写的是赠送，则根据前述《合同法》第一百八十六条的规定，开发商可以撤销赠与，当然，风险就只能由购房人来承担了。

　　第三，如果交付迟延，开发商是否需承担迟延交付的违约责任。如果合同中写的是购买，开发商应当按照合同约定的时间履行交付义务，否则就构成了违约，应当承担违约责任。但如果写的是赠送，则与前面两种情况一样，不能追究开发商的违约责任。

　　第四，如果产品存在质量问题，开发商是否有修理、更换、退货、降低价款、赔偿损失的义务。对于买卖合同，根据《合同法》第一百一十一条、《产品质量法》第四十条的规定，如果产品存在质量问题，购房人可以根据实际情况，合理选择要求卖方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬、赔偿损失等违约责任。但对于赠送合同，买房人就不享有这样的权利。

　　第五，如果产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害，开发商是否承担赔偿损失的责任。产品责任是20世纪以后随着工业化的发展而确立的一种特殊侵权赔偿制度，其内容是：如果产品存在缺陷造成他人人身、缺陷产品以外的其他财产损害，生产者、销售者应当承担赔偿责任。与一般的民事责任不同，产品责任采取严格责任的归责原则，即不论生产者、销售者是否存在过错，也不管受害人与生产者、销售者之间是否存在合同关系，生产者、销售者都应当承担赔偿责任。我国《产品质量法》的第四十一条至四十六条规定确立了这一制度。如果合同中明确是购买的话，则开发商就是该产品的销售者，应当按照规定承担产品责任。但如果合同中写着赠送的话，则无法确定开发商是该产品的销售者，因而也就无法追究其产品责任。

　　那么，对于该中央空调，到底是赠送行为还是购买行为呢？开发商往往强调其并没有就该中央空调额外收取购房人的费用，因而是赠送。但实际上，所谓赠送，是指赠与人将自己的财产无偿地给予受赠人。而开发商的赠送是以房屋的购买为前提和条件的。如果不购买房屋，开发商能赠送中央空调吗？开发商作为经营者，不是社会福利机构，与任何其他企业一样，是以追求利润为其最高目的，其任何行为都要考虑成本收益，决不会做也不应该做无偿赠送的交易。从价格上来说，开发商设计销售价格时，早已考虑了赠送部分的成本。在同样的价格情况下，本来A与B捆绑销售，商家偏偏把他说成是卖A送B，玩了一个文字游戏，将实为购买的东西美其名曰“赠送”，以迎合购房人的心理，让其感觉占了便宜，好心甘情愿地掏钱。更重要的是，开发商为自己将来的免责打好了伏笔。需要说明的是，这不仅仅是房地产开发商的独有做法，只不过是借鉴了其他行业的小技巧而已。

　　◆律师建议

　　购房人在签订合同时，要坚持将开发商的无偿赠送改为有偿购买，且不得增加价格。同时，在接受这些东西时，与购买一样，注意向开发商或厂家索要相关资料，如说明书、保修卡等。在出现问题时，则可以选择向开发商或厂家索赔。

　　◆类似案例情况

　　赠送小汽车、赠送精装修等。

　　涉他型赠送

　　购房送一年物业费

　　◆案例

　　某小区的开发商在广告中称，“买房送一年物业费”，但购房人入住之后，物业公司仍然要收取物业费。双方发生分歧，纠纷该如何解决呢？

　　◆分析

　　开发商的这种赠送，从合同法上来说，构成了涉他合同。作为合同法的一项公理，合同只对签订合同的当事人各方有效。而涉他合同则是合同所生之债权债务由缔约人以外的第三人承受的合同。对于这种由涉他合同为其设立的债权债务，第三人有接受和拒绝的权利。同时，原则上涉他合同只能为第三人设定债权而不能设定单纯的债务(如为他人购买保险)。

　　从房地产开发实务来看，承担小区物业管理的企业，往往不是开发商自己。其中前期物业管理企业由开发商来指定，等小区业主委员会成立后，再由业主委员会选聘物业管理企业。所以，开发商所承诺的物业费赠送一般是针对前期物业管理费而言。而前期物业管理公司与开发商之间的关系，一般有三种情况：开发商的分公司、开发商的子公司、其他公司。对于第一种情况，比较好处理，因为分公司不是独立法人，其与开发商无论法律上还是事实上均为同一法律主体，开发商的承诺对分公司有约束力。第二种情况则有所不同，子公司是一个独立法人，其与开发商事实上是一家人，但在法律上是两个独立主体，开发商的行为并不直接对其有约束力。第三种情况则完全不同，由于无论在法律上还是事实上二者均是两个独立的主体，因此，开发商的行为对其无任何直接的约束力。由于开发商“赠送”物业费实际上是在自己的合同中为他人设定了义务，对他人是没有效力的，所以，对于后两种情况，购房人不能直接向物业公司主张权利，而只能要求开发商承担责任。但正如我们在免责型赠送中所分析的，依据《合同法》第一百八十六条的规定，“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”如果合同中写着赠送的话，购房人的权益是很难得到保障的。

　　◆律师建议

　　物业费的“赠送”不能停留在口头上，而应该落实在合同中。同时，在合同中将“开发商赠送一年物业费”的词句改为“由开发商承担一年物业费”。在购房合同中，应当明确前期物业管理企业的公司名称。为了使开发商的承诺对物业公司有约束力，可以有两种处理办法，一是要求物业公司在购房合同中签章确认；或者在前期物业管理合同中明确由开发商承担物业费，并由开发商签章确认。当然，购房人也可以要求开发商将物业费在房价款中予以扣除，物业费由购房人自己负责，这应该是最稳妥的办法了。